Para comenzar resulta necesario
precisar el significado contemporáneo del Estado de Derecho Democrático. Basado
en Carré de Malberg, el Estado es una comunidad humana, fijada sobre un
territorio propio y habiente de una organización reguladora de las relaciones
entre sus miembros, poseyendo una potencia suprema de acción, mando y coerción.
Ahora, para que ese Estado sea de derecho, debe realizarse y expresarse en la
prevalencia del gobierno de la ley por sobre el arbitrio, garantizando las
libertades y derechos fundamentales de los ciudadanos y cuya norma define el
funcionamiento de las instituciones y las prácticas políticas de los actores.
Cuando ese Estado de Derecho es
democrático, brinda a su vez como indica Nino, los espacios y procedimientos
legítimos para la libre confrontación de proyectos o programas políticos,
abierto al pluralismo, y donde las decisiones colectivas son adoptadas por la
ciudadanía mediante mecanismos de participación directa o indirecta que
confieren legitimidad a sus representantes. Básicamente y como los filósofos
políticos afirman, un Estado de derecho democrático en estos términos, es una
conquista civilizatoria del pensamiento y la acción política.
Pero lo más importante es que este
tipo de organización socio-política y más allá de sus variantes instrumentales,
posee como denominador común, el intento de forma ordenada y por sobre todo
justa, entendida como razonable, proporcional e idónea, de resolver diferentes
conflictos y necesidades de convivencia individuales y colectivas, tales como
los axiológicos, evitando la preponderancia y atropello de unos sobre otros. Y
esta idea moral de lo justo como razonable y adecuado en orden a resolver
conflictos por parte del Estado, posee un alcance no incluyente de la vida
privada de los ciudadanos. Con estas características y finalidades, esta idea
moral de lo justo debe ser objetiva y por ello constituida necesariamente por
una neutralidad como su cualidad principal, de forma tal que asegure la
imparcialidad y la no subjetividad en las consideraciones y resoluciones, sin
enajenamientos de ninguna índole.
Tal como es posible observar ya desde
Aristóteles pasando por Maimónides, Tomás de Aquino, y modernamente en Rawls
como la razón pública, o en Finnis como el compromiso con la razón práctica,
esta idea o principio de neutral razonabilidad para las decisiones de acción
pública, resulta en la objetivación de al menos tres variables. La idoneidad,
evaluando si el fin perseguido es legítimo considerando luego la adecuación del
medio propuesto. La necesidad, valorando si la medida determinada es la menos
restringente de toda otra igualmente eficaz para lograr la finalidad propuesta.
Y la proporcionalidad, evaluando si la medida a tomar guarda una admisible
relación entre las demandas generadas en los ciudadanos respecto de los
beneficios de su aplicación para el bien común. Estas son las básicas cargas
justificativas que el gobierno como administrador del Estado, debe responder
con suficiencia para la toma de decisiones con un carácter democrático y
representativo, sin la inadmisible interferencia ideológica cualquiera sea, en
su rango de acción.
Y aquí es donde se observa que un
Estado de derecho democrático, no sólo no puede ser sino que no debe ser
laicista ni confesional, de derecha ni de izquierda, en ninguno de sus planos o
políticas de acción, sea social, económico, educativo, sanitario, laboral,
seguridad, etc. Por lo contrario, el gobierno o administración de turno, puede
tener tendencias ideológicas u otras, pero manteniéndolas restringidas a su
propia dimensión y alcance, sin que influyan o se reflejen en los planos
propios de un Estado de derecho democrático, los cuales deben ser neutrales
para así cumplir con la función y responsabilidad que le compete para toda su ciudadanía.
Por ello, si bien al individuo le
asisten las libertades y los derechos para sus subjetivas decisiones, cuando se
trata de medidas colectivas o de orden público, estas deben ser consideradas y
resueltas por los representantes pero no con la exclusiva lógica legitimadora
mediante la mayoría de votos, sino con la premisa de lo justo en los términos
mencionados, para evitar arbitrariedades y que las resoluciones no beneficien
sólo a un sector por mayoritario que sea.
Luego, deberá considerarse siempre
que la base democrática radica en el deber de igualdad por sobre todo en los
derechos básicos. De lo contario, cuando se restrinja alguno de estos o haya
alguna desigualdad resultado de alguna decisión, deberá argumentarse con
suficiencia mediante el mismo criterio de lo justo en los términos ya
expuestos. Por ejemplo, el caso de la privación de libertad a un sujeto cuando
este por su accionar ponga en peligro los derechos básicos de otros ciudadanos,
dimensión que debe maximizarse.
Y aquí también lo importante es que
el Estado y el gobierno no sólo eviten interferir con los derechos básicos de
sus ciudadanos, ni que estos interfieran entre sí para sus respectivos
cumplimientos, sino que como demuestra Asa Kasher, el Estado a través de su
administración gubernamental debe ocuparse de que cada ciudadano tenga la
posibilidad fáctica para hacer uso de aquellos derechos. Por ejemplo, el
derecho a la salud obliga al Estado y al gobierno no sólo a no interferir con
el ciudadano que quiera acceder a los centros de atención y medicamentos, sino
a ocuparse en que efectivamente pueda realizarlo. Similarmente con el derecho a
la educación y a la seguridad, donde además de no obstaculizar el acceso a
estos servicios, deberá garantizárselos en tiempo y forma. En consecuencia, no
existen los derechos básicos cuando no se tiene la posibilidad de
implementarlos, y similarmente, la libertad sólo existe cuando hay una base que
posibilita la realización de la voluntad.
Con esto en mente, podemos analizar
algunas entre muchas otras de las medidas políticas que fueron tomadas como de
salud pública, basadas única y exclusivamente en criterios unidisciplinares, en
este caso infectológicos. Las pantagruélicas e indiscriminadas cuarentenas,
destrozando inútilmente una ya degradada situación social y económica.
Similarmente a la cancelación del ciclo lectivo durante un año, sin ser
considerada actividad esencial como si lo fueron otras de mucha menor cuantía,
provocando una tragedia educativa perdiendo aprendizajes, incrementando la
desigualdad y agravando la deserción. La excarcelación indistinta, indiferente
e irresponsable de convictos peligrosos en pandemia y la constante demanda para
seguir con estas liberaciones, consecuencia que estamos y seguiremos fáctica y
cotidianamente padeciendo. La opacidad en la gestión, negociación, compra,
distribución y aplicación de vacunas, sin hablar de la obviedad que representan
los vacunatorios VIP o el sistema de privilegios para vacunarse por fuera de
todo protocolo o prioridad en su acceso. Todo ello, entre muchos otros casos
actuales, contradicen los criterios de justicia basados en la razonabilidad,
idoneidad, necesidad y proporcionalidad, provocando injustificadamente un
inconcebible grado de desigualdad y restricción en los derechos básicos de la
ciudadanía en su conjunto y en el deber que un Estado de derecho democrático
tiene para con ellos.
Es en este sentido que el actual
perfil de los Estados de derecho democráticos no es medido única y formalmente
por las elecciones periódicas de sus representantes, sino que radica además en
cuestiones sustantivas de fondo dependientes de la medida en que los derechos
básicos y fundamentales son respetados en igualdad más la efectiva defensa de
estos por parte del Estado administrado por el gobierno de turno. Y en este
sentido, la Argentina resulta en niveles muy por debajo de lo aceptable, y cuya
deficiencia motiva que toda oposición o crítica a las decisiones
gubernamentales que no respetan la neutralidad del Estado e interfieren o
incumplen con el deber de garantizar los derechos básicos de sus ciudadanos,
sean consideradas como un rechazo al sistema democrático. Mientras que con un
perfil democrático mayor, tal como demostró la canciller Angela Merkel
reconociendo el error en la decisión de confinamiento sin atender razonable,
adecuada y proporcionalmente otras múltiples variables, aquellas discrepancias serían
consideradas como una demanda de mayor transparencia, eficiencia y justicia en
la acciones gubernamentales en pos de garantizar y perfeccionar un Estado de
derecho democrático.